〔基本案情〕2003年9月16日，原告與被告訂立《商品房訂購協議》，約定：原告訂購被告開發的清華德賽公寓16號樓(該樓當時尚未取得商品房預售許可證)1單元1層102號房，暫測建筑面積為97.09平方米，單價每平方米1400元，總房款為135 926元，協議簽訂后原告先付定金10 000元，被告正式開始銷售房產前，以書面形式通知原告在7日內持本協議及身份證明到被告指定地點簽訂合同并支付剩余房款、辦理按揭手續，逾期被告有權終止該協議并在不通知原告的情況下出售該房，定金不予退還。協議生效且原告足額支付定金后，除原告未按被告通知簽訂合同并支付剩余房款、辦理按揭手續或原告同意外，被告不得將原告所認購房屋另行出售于第三人，否則，被告應按協議定金金額雙倍賠償原告。協議訂立后，原告按約于當日交納了10 000元定金。2004年3月17日，被告未經通知原告，與宋某訂立商品房買賣合同，將原告所認購房屋賣給宋某，每平方米1 938元。原告多次找被告要求繼續履行訂購協議，被告拒絕履行，稱已沒有與原告訂購的房屋類似的房屋出售。原告訴至法院，請求判令被告履行商品房訂購協議或者賠償經濟損失79 710.62元（定金和商品房差價損失）。被告表示愿意承擔認購協議所約定的雙倍返還定金的締約過失責任。

　　[裁判要旨]法院經審理認為，原告與被告訂立的商品房訂購協議合法有效，雙方均應履行，原告按約交付定金后，被告負有與原告訂立商品房買賣合同的義務，被告未經原告同意即將原告所認購房屋以高于訂購價的價格另售他人，構成違約行為，被告應當雙倍返還原告定金，訂購協議實際約定了違約損失賠償額計算方法，被告應當按約定賠償原告的經濟損失。原告因被告違約不能與被告訂立房屋買賣合同，由此發生的信賴利益損失，現無法律依據和合同依據，故原告請求賠償訂購價和被告另行出售價之間的差價，不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第一款、第一百一十五條、法釋[2003]7號第四條的規定，判決：被告于判決生效后10日內雙倍返還原告定金20 000元、賠償原告經濟損失20 000元；駁回原告的其他訴訟請求(案件訴訟費負擔部分略)。

　　[法律評析]上引案例涉及到商品房認購書與商品房預售合同的關系、認購書的效力、認購書中所約定定金的性質以及認購書不能得到切實履行時，如何確定當事人的權利義務等問題。以下筆者就此略作評述。案中雙方當事人對認購書的效力均無異議，爭議的焦點為：被告應否繼續履行與原告所簽訂的認購協議，如不能履行，是賠償原告的期待利益[6]還是信賴利益[7]，判決采信的信賴利益又該如何計算？

　　(一) 商品房認購書與商品房買賣合同能否轉化

　　上引案例中原告的請求之一是判令被告履行商品房訂購協議，這涉及到訂購協議與買賣合同的關系問題?；谇笆龈耪f部分的分析，我們可以說，一般情況下訂購協議具有預約性質，它不能當然替代作為本約的買賣合同，但訂購協議如符合特定的條件又是可以轉化為買賣合同的。

　　關于商品房認購書與商品房買賣合同能否轉化的問題，法釋[2003]7號第五條作了規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同?！弊罡叻ㄔ好褚煌フJ為：該條將商品房買賣認購書認定為商品房買賣合同，即認定名為預約實為本約，應具備兩個條件：一是具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容[8]；二是出賣人已按約定收取購房款(既應包括全款，也應包括部分購房款)。認購書被認定為本約，除合同條款齊備外，還應具備合同實際履行條件。同時又認為：一般講，只要合同條款齊備、明確，具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，即可認定為本約，無須附加實際履行條件。訂立本約的日期，即使是事后補訂的，也應是交付第一部分價金之日。從立法趨勢上講，應加重對不動產預約的規范力度，而對認定成立本約不必附加履行條件。本條規定“出賣人已按約定收取購房款”作為商品房買賣合同成立的要件之一，主要是考慮到商品房買賣的實際情況制訂的。盡管認購書具備本約的內容，但合同當事人的真實意思是簽訂預約合同，故本條解釋附加買受人交納全部或部分房款的合同才轉化為正式的商品房買賣合同。以這種方式區分預約與本約，符合我國商品房銷售市場的實際情況，法官、律師、公民都容易理解。本解釋作出的規定也是符合現行法律、法理和商品房交易實務的。[9]

　　最高法院作為最高審判機關，其作出的司法解釋具有法律的效力，在全國各地法院的審判活動中應予執行。依照法釋[2003]7號第五條的規定，商品房買賣認購書能夠認定為商品房買賣合同的可謂是鳳毛麟角，條件雖兩個，似乎不多，但條件之嚴苛驚人，單是第一個條件須具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容就多達十三項，而商品房認購書簽訂實務中能夠同時滿足這十三項條件的認購書并不多見；至于第二個條件，出賣人已按約定收取購房款實系合同履行條件。盡管稱將“出賣人已按約定收取購房款”作為商品房買賣合同成立的要件之一，主要是考慮到商品房買賣的實際情況，符合我國商品房銷售市場的實際情況，法官、律師、公民都容易理解，符合現行法律、法理和商品房交易實務。但據筆者多年來的房地產審判實踐發現，將“出賣人已按約定收取購房款”作為商品房買賣合同成立的要件之一，恰恰多令人難以理解，尤其是商品房的認購人想不通，也與有關法理精神相悖。簡要分析如下：

　　據上述最高法院民一庭的理解，實系將認購書(預約合同)中收取購房款條款的履行作為商品房買賣合同的成立要件之一，且是否實際收取的主動權或者說決定權在房地產開發商，這種規定與我國《合同法》第八條“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更和解除合同?！钡囊幎ú环?。規定拘束力的目的也是為了更好地體現合同自治原則和誠實信用原則。商品房買賣合同作為合同的一種適用合同法的規定應無異議。法釋[2003]7號第五條的規定雖稱系根據《合同法》、《民法通則》等法律并結合民事審判實踐所制定，但翻遍法條并不能對號入座，找到相關的規定，因此，只能是根據民事審判實踐、法理和商品房交易實務了。